一、网易会计作假引发股东集体诉讼危机

  2001年6月18日,有线宽频宣布,暂时中止收购网易的计划;20日,网易也表示“谈判已被终止”。一场广受瞩目的互联网收购大戏就此黯然收场。是什么原因导致双方并购谈判破裂?虚增收入惹麻烦——并购戏演砸了!据参与谈判的人士表示,分歧主要产生在网易的“误报合同”问题上。虽然丁磊表示与此没有必然联系,但有线宽频公司担心网易涉嫌披露虚假财务报告,很可能在美国面临股东们的集体诉讼,因而在最后一刻延缓了收购网易的计划。5月初,网易曾推迟了公布今年一季度的财务报告。据称网易在做公司内部财务审计时,发现公司雇员有虚报合同之嫌,数额在100万美元左右。虚报合同的目的很显然,实现虚增收入使财务报表更好看。最初,网易估计“误报”仅会影响到今年第一财季的报告。到了6月12日,网易再次发布公告,称“误报合同”的负面影响比原先估计的要大,甚至影响到2000年度财务报告的准确性。由此,公司准备扩大调查范围,并集中调查价值300万美元的误报合同。丁磊表示,误报合同是公司内部首先发现并予以公布的,目前仍处于调查阶段,估计将于7月份结束调查。误报合同将导致网易财务报告有作假之嫌。有线宽频担心这方面的潜在诉讼,以及有可能遭到美国证券监管部门的处罚,于是要求在收购合约上加入“如果网易去年的收入总额有问题,香港有线宽频可以进行相关诉讼”的条款。网易方面没有同意这种要求,最终谈判破裂。

  果然,网易7月23日对外正式承认,该公司已于7月19日收到Nasdaq计划在7月27日对网易予以停牌的通知。在该通知中,Nasdaq指出,由于网易未能以表格20-F的形式向Nasdaq和美国证券交易委员会呈报年度报表,违反了那斯达克市场规则第4310(c)(14)条的规定。

  业内人士指出,网易虽然暂时躲过停牌一劫,但此事可能引发信任危机,而最严重的后果是遭网易股东的集体诉讼,一旦股东提起诉讼,网易将不得不支付大笔的律师费和可能的巨额赔偿。如果网易进入诉讼程序,受损的不仅仅是网易,整个中国概念股的公信力都会受到严重影响。

二、虚假陈述民事责任制度的作用

  我国《证券法》第63条规定:发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市公告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或有重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任,发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这表明我国已建立虚假陈述的民事责任制度,但对虚假陈述民事责任制度的积极作用还认识不够,它的功能主要有以下两点:
  1.弥补损害。对于虚假陈述的受害者而言,最关心的就是所受损失能否依法得到补偿。只有对受害人进行民事救济,将侵害人的非法所得用于补偿受害人的损失,才能真正和彻底的实现法律的公平和正义。
  2.预防和协助管制市场。中国证监会首席会计师张为国介绍说,西方国家证券市场和会计师行业的发展史,某种意义上说是一个案例史。案例使投资者受到教育,案例使制度法规日臻完善,案例使市场逐步走向成熟……我们一定要引以为鉴。如果投资者成为抵制虚假信息的第一主体,全社会就会形成对虚假信息人人喊打,对坚持原则的会计师坚决支持的风气,证券市场才能真正出现健康发展的内在动力。这一天到来之日,便是中国证券市场成熟之时。

  三、中国股民状告上市公司会计作假的法律障碍

  1.新《会计法》只规定了会计作假的行政责任和刑事责任,没有规定民事责任。

  2.《证券法》第63条规定缺乏可操作性。成思危在全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国证券法》实施情况的报告中认为:第63条的规定由于没有实施细则很难执行,缺乏可操作性。具体表现在:
  (1)向法院提起诉讼的形式,是集体、共同抑或个人; 
  (2)被告虚假陈述与原告损失之间的因果关系认定;
  (3)损害赔偿额的计算方法缺乏技术上的可操作性。
  新《会计法》没有规定民事责任问题,由于《证券法》规定了民事责任,只要是上市公司会计作假,都可适用《证券法》第63条规定,但股民提供控告上市公司会计作假的法律依据时,可能还要引用《会计法》的有关规定,《会计法》应该将民事责任条款写进去。
  对于可操作性难的第一个问题:诉讼方式,笔者认为股民状告上市公司作假一般应采用集体诉讼方式,但我国对集体诉讼缺乏实施细则,高院要尽快制订集体诉讼规则。对于因果关系认定及赔偿计算方法,笔者在以下的段落里结合“红光”一案作进一步的探讨。   

四、股民状告“红光实业”会计作假被驳回

  背景资料:成都红光实业股份有限公司的前身是国营红光电子管厂,始建于1958年,是一家全民制工业企业,也是我国第一支彩色显像管的诞生地。1997年5月23日,为扩建彩色显像管生产线项目,“红光实业”以每股6.05元的价格向社会公众发行7000万股社会公众股,发行市盈率15倍,募集资金总额42350万元。在发行A股的招股说明书中披露,公司1997年的盈利预测为净利润7055万元(所得税税率15%),每股税后利润(全面摊薄)0.3063元/股,每股税后利润(加权平均)0.3515元/股。(见1997年 6月3日《上海证券报》)

  1998年4月30日,“红光实业”刊登1997年年度报告摘要。年报中披露1997年公司实际净利润为-19840万元,每股收益-0.863元。这与上市公告书和招股说明书中的盈利预测相距甚远。这是中国有史以来第一家当年上市、当年亏损的上市公司。与此同时,公司董事会宣布,鉴于“红光实业”1997年度经营严重亏损,1998年度公司仍将面临巨大经营压力,根据上海证券交易所上市规则的有关规定,经董事会研究表决,决定向上海证券交易所申请对公司股票实行特别处理。   

1998年11月20日,中国证监会宣布了对成都红光实业股份有限公司(以下简称“红光实业”)的管理部门、负责该公司上市前审核及评估的会计师事务所、资产评估机构、证券承销商、推荐商、律师事务所以及相关的其他中介机构和有关执业人员进行行政处罚的决定。从证监会的处罚通报来看,红光实业在股票发行上市申报材料中,除了盈利预测严重失实外,还采取虚构产品销售、虚增产品库存和违规财务处理等手段,将1996年实际亏损10300万元虚报为盈利5400万元。

  1998年12月4日,浦东新区法院收到该市一投资人姜女士状告红光实业全体董事及有关中介机构虚假陈述使之遭受损失的起诉状,请求赔偿损失3155.50元。原告认为,由于听信了上述被告的虚假陈述,作出了投资红光实业的错误决定,在1997年6月6日红光实业上市后,原告于1997年6月10日至1998年6月6日,分六次买进该股票1800股,实付金额15744.66元。由于该公司存在编造虚假利润、少报亏损等严重违法行为,造成股价下跌,致使原告将股票全数卖出,损失3135.50元。

  针对这一新型案件,浦东新区法院经过调查,并经该院审判委员会讨论认为,不能确定原告亏损是由被告虚假陈述直接造成的,上述被告有股票上的违法违规行为,应由中国证监会予以处理,原告所诉其股票纠纷案不属法院处理范畴。 反思之一——因果关系的认定

  被告的行为已构成虚假陈述,这已经被中国证监会所确认;而原告的损害事实也是确实存在的。本案的关键是被告的虚假陈述行为与原告的损失是否构成因果关系。法院认为姜女士是在证监会处罚决定公布之前抛售股票的,其损失是股票价格的正常波动引起的,即与“红光实业”的违法行为不存在因果关系。——笔者不这样认为。

  这包含了两个问题:一是利害关系人的交易决定是否因为信赖该报告并根据它而作出,即是否存在交易的因果关系;二是利害关系人的损失是否因为虚假陈述而导致,即损失的因果关系。   

(一)是否应证明交易的因果关系
  美国证券法与证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在,除非虚假陈述者能证明利害关系人交易时不存在信赖。因此,交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在,除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在,从而排除交易的因果关系。

  (二)是否应证明损害的因果关系
  损害的因果关系要求证明虚假陈述是利害关系人遭受损失的原因。虚假陈述是导致损失的直接原因时,虚假陈述与损失的因果关系存在。但如果虚假陈述是导致损失的间接原因,这时,虚假陈述与损失的因果关系是否存在?笔者认为,首先要对介入因素的类型进行区分,根据介入因素与虚假陈述结合的合理程度将介入因素分为两类:第一类因素并未改变虚假陈述的性质,而只是对其作用效果产生了一定程度的影响,由虚假陈述者对终极损害承担责任。第二类因素发生于虚假陈述之后的完全超出虚假陈述者的预料的自然事件、第三人应受遣责的行为、受害者故意或重大过失行为等,虚假陈述者不对终极损害承担责任。为了保护利害关系人尤其是中小股东与债权人的利益,由虚假陈述者承担因果关系的证明责任比较合适,即虚假陈述者能证明受害者的损失是存在第二类因素时才能免责。   

具体到本案,笔者认为除非被告能证明原告的损失是由于其它因素引起的,否则可以推定因果关系的存在。至于被告可能存在其它的抗辩事由,如主观上无过错、第三人过错等,不在因果关系范围之列。要让投资者证明其损失与被告的虚假陈述存在因果关系是十分困难的。为了保护投资者的利益,在公开公司的虚假陈述的损害赔偿案中,一般实行因果关系推定的原则,这在一定程度上有助于保护中小投资者,同时也进一步惩罚了造假者。
  我国证券市场发展的时间不长,不能用一个成熟的市场观念来衡量。美国也不是一开始就建立虚假陈述民事责任制度的,所以我国要考虑目前股市投机氛围严重,股民损失有很多是自己“与庄共舞”失败导致的,故要考虑股民自己的过借。   

反思之二——会计作假的损害赔偿原则及计算方法

  (一)损害赔偿原则

  会计作假的损害赔偿应当遵循以下原则:

  1.全面赔偿原则。这是现代民法理论的基本原则之一,也是各国司法实践的通例。所谓全面赔偿原则是指对侵害人的侵权行为,不论行为人在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否已经受到刑事、行政制裁,均应根据受害人财产损失、精神损害等间接损失的具体情况来赔偿;               2.考虑当事人经济状况的原则。这是指侵权赔偿案中,在确定侵害人的民事  责任后,确定赔偿数额时,必须考虑当事人的经济状况,如果侵害人的经济状况较差,没有财产或财产很少,无力承担这种财产赔偿责任,对他们施以财产制裁实际上是不可能的;
  3.抚慰为主,补偿为辅的原则。这是由于会计作假损害不同于其它的物质损害,很难像物质损害那样用精确数字来计算。法律上规定会计作假损害可以用物质赔偿,其目的在于通过一定的经济补偿达到对受害人的抚慰;
  4.法官自由裁量原则。即在法律规定不具体,个案情况的差别又很大的情况下,特别是在虽明知上市公司会计作假遭到损害却很难确定损害程度的情况下,法官可根据实际情况自由裁量。              在会计作假损害赔偿的司法实践中,具体确定侵害人应承担的赔偿数额时,有以下二种原则:

  1.同质补偿原则:即侵害人的赔偿数额应等于受害人因此受到的损失;对被侵害人的损失难以计算的,侵害人的赔偿额为其在侵权期间所获得的收益。

  2.惩罚性赔偿原则:即法院根据侵权人的故意侵权行为和侵害情节,以及被侵害人已经和可能受到的损失,酌定侵权人承担受害人实际损失额以上的赔偿,不裁决惩罚性赔偿额。美国《陪审团统一指导手册》要求陪审团应考虑以下因素:(1)被告行为的可指责程度;(2)就被告的财产状况而言,惩罚性赔偿的数额能够对被告产生威慑力;(3)惩罚性赔偿金额应当与被告所实际受到的伤害、损失有合理的联系。为了防止法官滥用自由裁量权,对惩罚性赔偿金额应限制在一定范围之内。

  (二)赔偿额的计算方法从理论上讲,有以下几种:
  1.实际价值计算法,即赔偿金额应为受害者进行股票交易时的价格与当时股票的实际价值之差额。该法的难点是证券的实际价值难于确定。
  2.实际差价计算法,即从拥有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除以下各款之一所列数额后的差额:①要求赔偿损失时的市场价格(如无市场价,损失额为当时的处分推定价格);②如在要求赔偿损失时证券已被卖出,为该证券卖出时的价额,如果能证明原告所受的全部或部分损失并非由其会计作假引起,而是由于其他原因造成的,则对原告的全部或部分损失不承担赔偿责任。有学者设计出如下方案:①以真实信息公告前一日的股票收盘价减去虚假信息公告前一日的收盘价,以两者之间的价差为每股的损失;②以虚假信息公告后至真实信息公告前一段时间的股票收盘价的加权平均价作为基准价,减去恢复上市交易后一周内的加权平均价,以两者之差作为每股的损失。该法的难点是如何确定合理的时间。   

3.实际诱因计算法,即内幕交易者只对其行为所造成的证券价格波动负赔偿责任,对其他因素引起的那部分证券价格波动不负赔偿责任。该法的难点是如何确定各种不同因素对证券价格的影响及影响程度。

  4.非法所得计算法,即赔偿金额限定在会计造假者的全部非法所得,包括获得的利益或减少的损失。这是一种简便的确定方法,但由于赔偿额的限制使得对被告起不到惩罚作用。

  以上四种方法各有其合理性,也各有弊端或困难,但由于各种方法计算出来的赔偿额往往相差甚远,故需要一个司法解释,以最大程度来保证受到同样损失的原告得到同额的赔偿。   

(三)会计作假主体赔偿损失的份额

  会计作假的责任主体有四类,分别为发行人、承销商、发行人及承销商的高级管理人员(董事、监事、经理)、专业机构和人员(会计师事务所、律师事务所、资产评估机构及独立财务顾问等)。根据各自的责任原则,会计作假主体如果能证明原告的损失非因会计作假导致,而是由其它原因造成,则会计作假主体不承担赔偿责任。比较常见的是,会计作假主体会提出是市场本身的原因而不是其会计作假导致了证券价格下跌或上升缓慢。此时,会计作假主体应当指出其中受市场因素影响的部分。美国法院曾在Feit案中假设,该案股票价格下降的幅度中与标准普尔股票指数下降相同的部分是由于市场原因引起的。

  笔者认为采用指数法是比较客观的。因为影响证券价格的因素复杂多变,把所有影响市场的原因简化处理,利用相对客观的综合指数来确定市场整体因素对市场内任何证券都可能存在的价格影响,这比较客观而且容易被争议双方认可。譬如,证券市场指数下降了5%,而该股票的指数下降了25%,那么因会计作假引起的损失为20%。当指数都上升时,也可以依指数法确定赔偿份额。如涉及会计作假的股票指数上升了5%,而市场综合指数上升25%,那么因会计作假而引起的损失为20%。当然这种方法只能体现一般公正,不能使每个案件的处理结果都公正,所以最后还是需要法官酌情适用。如SEC所言,为达到运用证券法与欺诈行为斗争的目的,应赋予有关损害赔偿的规定以弹性的解释,而不是技术性或僵化的解释。

结束语

  业界人士在评论网易财报危机时认为,不管结局如何,国际资本市场给中国上市公司上了一堂很好的课:作为上市公司,最重要的是要遵守游戏规则。

会计作为市场经济中一个重要的信息系统或管理工具,以其特殊的功能,在调节人们经济关系时往往起着举足轻重的作用。这不仅因为通过会计信息的核算、传递,可给投资人在经济决策时提供依据,更为重要的是,会计信息的使用还会带来很大的经济后果。所以建立会计作假民事责任制度,以规范的会计行为来约束会计信息的提供者、审核者以及使用者,将对市场经济秩序的正常运行提供保证。  

如果高层在会计报表虚假陈述的民事制裁认识上有所突破,我们有理由相信,在不远的将来,中国法院将打开会计作假“民事诉讼”这个口子。